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案析新规:商业秘密的客体和构成要件(下)

2020-10-21 18:36 · 作者:   阅读:5385

本文分为上、下两篇,此为(下)篇,将着重分析商业秘密构成要件中的保密性和合法性。


作者 | 田甜  方达律师事务所
编辑 | 布鲁斯


引言


《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(“《2020新规》”)已于2020年9月12日开始施行。在商业秘密的构成要件、侵权判断、责任承担、保全措施、民刑交叉等方面,《2020新规》均做出了更为细致的规定,为企业保护商业秘密和法院统一裁判标准提供了更为明确的指导。


企业主张商业秘密保护,面临的首要问题就是拟主张保护的信息是否符合法律关于“商业秘密”的若干要求,即是否构成“商业秘密”?笔者将结合既往案例对商业秘密的客体和构成要件试做分析,特别是《2020新规》与旧规相比有所变化之处。受限于篇幅,本文分为上、下两篇,此为(下)篇,将着重分析商业秘密构成要件中的保密性和合法性。



(上)篇回顾:


案析新规—商业秘密的客体和构成要件(上)



二、商业秘密的构成要件 – 秘密性、价值性、保密性、合法性


我们通常将商业秘密的构成要件概括为“三性”,即:秘密性、价值性和保密性。依笔者所见,除三性之外,商业秘密还有隐含的第四性,即“合法性”。



- 续(上)篇 -



3.保密性


“保密性”而言,与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》(“《2007解释”)相比,《2020新规》的变化主要体现在三个方面:(1) 明确权利人采取保密措施的时间为“在被诉侵权行为发生以前”;(2) 进一步明确判断保密措施是否合理的考量因素;(3) 进一步明确了保密措施的具体形式。(见:下表5)


表5:《2007解释》与《2020新规》“保密性”相关条款对比

《2007解释》

《2020新规

第11条第1款

权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

第5条第1款 

权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

第11条第2款

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。


第5条第2款

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。

第11条第3款(注:为便于显示变化,对各项顺序进行了调整)

具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:

(五)签订保密协议;







(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;

(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;











(七)确保信息秘密的其他合理措施。

第6条                                 


具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:

(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的

(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的

(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的







(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的

(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;

(七)采取其他合理保密措施的。


(1)变化1:明确判断时间点为“被诉侵权行为发生以前”


《2020新规》将权利人采取保密措施的时间点明确为“被诉侵权行为发生以前”。该规定的引申含义可以理解为,即便在主张保护的商业秘密形成之后,权利人没有立即采取保密措施,但是只要在该等信息被泄露之前采取了相应措施,仍然可以视为满足“保密性”要求


2010年11月发布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》亦规定:“对于原告在信息形成一段时间后才采取保密措施的,应结合具体案情从严掌握审查标准,如果确无证据证明该信息已经泄露且对此也不存在合理怀疑的,可以认定保密措施成立”。


(2)变化2:明确判断保密措施是否合理的考量因素


无论是旧规还是新规都不要求权利人采取的保密措施“万无一失”,否则也不会发生侵犯商业秘密的案件。权利人采取的保密措施只要“合理”即可。


《2020新规》进一步明确了判断保密措施是否合理的考量因素,但并未实质性修改以往实践中采用的判断标准。如既往案例所示,在判断涉案的具体保密措施是否合理时,应当综合考虑以下三方面:


A.主客观相结合


在客观上,权利人应当主动采取特定措施,且该等措施能够体现其具有保密意图,否则不能构成有效的保密措施


因此,如果权利人没有采取积极的保密措施,而仅以被告违反了《公司法》或者《合同法》下的保密义务为由主张商业秘密侵权,法院一般不予支持。


【(2017)最高法民申1602号案件】本案中,原告主张被告侵犯其商业秘密的理由之一即被告违反了《公司法》下高管人员对公司承担的忠实勤勉义务。法院认为:基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务,并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度,不能构成作为积极行为的保密措施,显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。[1]


B.具备适应性


对保密措施的核心要求是具有适应性。在判断适应性时,应当综合多项因素考虑权利人采取的措施在正常情况下是否足以防止泄密,比如:商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施与商业秘密的对应程度等。


【(2008)海民初字第943号案件】本案中,原告主张保护的技术秘密是车载电路板的元器件材料、形状、规格、布局、编号,以及电路板的结构和尺寸。法院认为:原告在其产品中直接使用涉案电路板,而没有采取密封等措施,只要拆开产品,直接可以观察和测量到电路板的全部涉案信息。因此,原告未能采取能够保证涉案技术信息不被泄露的合理保护措施,不具备保密性。[2]


【(2017)京0105民初29968号案件】本案中,原告主张保护的经营秘密为重要客户信息。被告为原告的前员工。原告主张其采取的保密措施为与案外人签订的合作合同中含有对项目内容保密的条款。法院认为:该等保密条款仅能说明合同双方不得对外宣传项目合同内容,并非与商业价值等情况相适应的保护措施[3]

     

C.具备可识别性


保密措施还应当具有可识别性,即:权利人应当明确其拟作为商业秘密保护的信息的范围。


根据既往案例的提示,一方面,仅有原则性的保密要求,但未明确保密信息范围的措施,不视为有效的保密措施另一方面,保密措施所明确的信息范围,并不需要与嗣后发生的商业秘密侵权案件中确定的秘密点的范围完全相同


【(2017)最高法民申2964号案件】本案中,原告主张其采取的保护措施为内部规定《关于保密工作的几项规定》。法院认为:前述规定仅有四条,仅原则性要求所有员工保护生产技术秘密等,无法让该规定针对的对象即所有员工知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体,仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。[4]


【(2017)最高法民申1650号案件】本案中,被告主张原告没有采取有效的保密措施,因为其没有指明哪些图纸体现涉案六项密点。法院认为:采取保密措施时,商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可,并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。这是因为,商业秘密权利人在商业过程中最初采取保密措施时,通常根据自己的理解确定涉密信息内容和范围,其采取保密措施的涉案信息中可能包含了公有领域信息。本案中,原告采取了保密协议书等形式明确了图纸等承载的技术信息属于技术秘密,且这些技术信息包括了最终认定的六个技术秘密点信息。因此,原告已经对其主张的技术秘密采取了合理的保密措施。


(3)变化3:增加保密措施的具体形式


《2020新规》列举了更多的保密措施的具体形式。这一方面是对以往实践中常见保密措施的归纳总结,比如:在保密协议之外,也可以在合同中设置保密条款,或者通过企业内部规章制度等提出保密要求。另一方面也是为了纳入伴随着新技术产生的新的保密措施,比如:与计算机、互联网有关的限制访问等措施。


然而,无论是旧规还是新规所做列举,都不是对保密措施具体形式的限制,也就是说不要求权利人必须采取某种特定形式的保密措施


【(2016)粤民终770 号案件】本案中,被告主张原告没有采取合理的保密措施,主要理由是原告在其主张保护的源代码文件上并没有标注“保密”或“机密”,也没有采取加密措施。法院认为:在涉密载体上标注保密标志或者对于涉密信息采取密码等,只是保密措施之一,而非必不可少的措施。本案原告已经采取了签订保密协议等措施,可以认定为已经采取了合理的保密措施。[5]


4.合法性


法律保护的是合法取得的权利及权益,《反不正当竞争法(2019修正)》第1条亦明确其保护的是经营者和消费者的“合法权益”。因此,可以说“合法性”是商业秘密的隐含属性。


原告主张保护的商业秘密应系其合法取得,本无需赘言。如以下既往案例所示,原告以其非法获取的个人信息为依据主张商业秘密保护,显然不应当获得支持。但是,可以想见,在某些案件中,特别是基于用户信息产生的或者包含用户信息的经营数据主张保护商业秘密时,关于合法性的证明和审查都会更为复杂。


【(2005)沪高民三(知)终字第92号案件】本案中,原告主张保护的商业秘密为其拥有的社会人士联系方式数据库,该数据库包括上海地区的时尚富有人群、社会精英的姓名、联系方式等信息。为向案外人的活动提供有偿数据服务,原告委托被告印制含有其数据库信息的信封标签,并要求被告承担保密义务。被告在获悉该等信息后,私自使用,向该等社会人士发送广告。法院认为:商业秘密受保护的前提是合法性。涉案信息涉及公民个人信息,如果不经过合法程序而对这些个人信息进行获取和使用将会造成对公民个人权利的损害。在案证据无法反映原告合法取得有关数据信息,也无法反映其对信息的使用经过有关公民的许可,对其诉讼请求不予支持



注释:

[1] 最高人民法院,(2017)最高法民申1602号,判决日期:2017年7月18日。 

[2] 北京市海淀区人民法院,(2008)海民初字第943号,判决日期:2008年5月20日。

[3] 北京市朝阳区人民法院,(2017)京0105 民初29968 号,2018年12月27日。

[4] 最高人民法院,(2017)最高法民申2964号,2017年9月30日。

[5] 广东省高级人民法院,(2016)粤民终770号,判决日期:2016年12月26日。



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