知产力,为创新聚合知识产权解决方案

特别策划|商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定

2018-05-30 18:34 · 作者:徐卓斌   阅读:423

作者|徐卓斌 上海市高级人民法院


(本文系知产力获得独家首发的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文2147字,阅读约需4分钟)


商业秘密侵权案件中如何确定损害赔偿数额,一直以来都是此类案件审理中的难点。《反不正当竞争法》修订之前,该法规定损害赔偿责任依据经营者的损失计算,损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;又根据《审理不正当竞争案件解释》第十七条规定,侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照侵犯专利权的损害赔偿额的确定方法,则其应按照实际损失、侵权获利、许可费、100万元以下法定赔偿的方法确定赔偿数额。《反不正当竞争法》修订后,明确规定侵害商业秘密赔偿数额依据实际损失、侵权获利、300万元以下法定赔偿的方法予以确定。修法前后相比较,除了法定赔偿上限数额得到较大提高之外,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的方法没有发生实质性变化。司法实践中,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少,多数案件由法院在法定数额内进行自由裁量,其主要成因是举证不积极和举证困难,导致长期以来商业秘密侵权案件赔偿数额低位徘徊。因此,依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额,理应受到当事人和裁判者的重视。


一、实际损失


依据法律规定,三种损害赔偿数额确定方法间存在顺位,即先依据实际损失,实际损失难以确定的依据侵权获利,实际损失和侵权获利均难以确定的由法院根据侵权行为情节在300万元以内判赔。实践中权利人主张实际损失,主要依据有研发投入、订单数量×平均利润等。直接依据技术秘密研发投入主张实际损失,一般难以得到支持。因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的,应根据相关商业秘密的商业价值确定损害赔偿额,而商业秘密的商业价值可根据研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定,并非迳行依照研发投入确定损害赔偿数额。商业秘密是否因侵权行为而向社会公开,也影响赔偿数额的确定,一般而言,未公开的实际损失较小、已公开的则实际损失较大。权利人之实际损失,实际上是指权利人应得收益之数额,即若无被告的侵权行为原告本可获得的利润,如原告无证据证明其因被告侵权行为而失去的订单数量,一般可推定侵权行为人新增订单源自权利人因侵权行为失去的订单,权利人可依据侵权行为人订单数量和行业平均利润主张赔偿额,如果证据确凿可信,甚至可依据权利人的利润率确定,但对权利人的举证水平有较高要求,对于销售数量、价格、利润率等均须有比较明确、直接的证据。当然,精确计算在任何法域都是一个难题,因此司法实践中无须追求数字精确性,在有充足证据佐证的情况下,应体现司法的自由裁量特性,允许依法估算、依法根据案情确定合理比例等。


二、侵权获利


侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利,将该不当得利归于权利人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密,由此获得的利润没有正当性,因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利超出原告实际损失,这部分侵权获利仍应归于权利人。从司法实践看,证明实际损失难度较高,以侵权获利来确定赔偿数额相对容易,因侵权获利证据相对而言较易获得,比如侵权产品销售量、行业平均利润率,如果被告是上市公司,则相关数据往往在公司公告中直接体现,上市公司的公告具有较强的法律效力,在民事诉讼中可以作为其自认的依据。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高,企业因管理之需要,会留下大量的书证,如账簿、仓库台账、发票存根、缴税凭证等,这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。权利人还可以积极主动运用各种合法手段如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据。简而言之,法律只是规定了赔偿数额的计算方法,但并未限制证据形式,如何去证明实际损失或侵权获利,有待于权利人根据实际情况做出自己的判断,最终的目的则是要构建完整的有说服力的证据链。值得强调的是,原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据,而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据,因利润有各种来源因素,一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密,贡献率证据可以通过行业协会证明、权威研究报告、专家证言等形式提供,并最终由法院依法确定一个合理的比例。


三、法定赔偿


由于举证的问题,当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额,某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是,在法定数额之内仍表现出较明显的浮动,实践中有一些高额判赔案件,其中可能有自由裁量的因素,但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。司法实践中,不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例,甚至可以认为法院在实践中总结出了一种超越法定赔偿、又不同于依据实际损失或侵权获利确定方法的赔偿数额确定方法,如果一定要对此种赔偿方法定性,那么其应仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴,只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算,而是法院根据案件实情酌定的结果。当然,权利人应当提供其实际损失或被告侵权获利的证据,至少可以据此计算出销售额或利润总额等的基本数字,使后续的酌定有所依据。事实上几乎没有案件直接按照原告实际损失或被控侵权人的利润来确定赔偿额,而是一般先得出损失或获利必定超出法定限额的结论,然后在法定限额之上酌定赔偿数额。


(本文仅阐述个人学术观点,并不代表所在单位意见。)

  • 法眼看“药神”线下活动:知产人眼中的《我不是药神》

    7月15日,知产力联合北京务实知识产权发展中心在京举办法眼看“药神”线下活动,邀请法官、专利审查员、高校学者、律师及医药企业代表共同探讨创新药与仿制药间的知识产权保护热点与难点问题。本次活动采取“先观影后讨论”的形式,得到了大地影院的大力支持。
  • WIPO发布2018年全球创新指数 中国首度跻身前二十强

    美国东部时间2018年7月10日,世界知识产权组织(WIPO)与康奈尔大学(Cornell University)、欧洲工商管理学院(INSEAD)在纽约共同发布了2018年全球创新指数(GII)报告。中国首次跻身全球创新指数前20位经济体行列,排名第17位。瑞士以68.40的全球创新指数得分连续第8年领跑全球创新指数榜单,荷兰、瑞典、英国、新加坡紧随其后。
  • 法眼看药神|“药神”原型陆勇公开声明之法律分析

    近日,电影《我不是药神》热映,在商业以及口碑上取得了巨大成功,关于该片背后的真实事件以及主人公陆勇也被推上了舆论的浪尖。
  • 法眼看药神|你不是药神,却是专利制度设计的大神

    徐峥主演的新片儿《我不是药神》持续刷爆朋友圈,片中慢性粒细胞白血病患者迫切地寻求印度代购的仿制“格列卫”(甲磺酸伊马替尼片,印度NATCO公司生产的叫VEENAT,俗称“印度格列卫”)。作为同样需要时刻关注人民群众健康卫生权益的人口大国,为什么印度的仿制药品比国内便宜这么多?专利恐怕又要当背锅侠了。为了确保朋友们在观看电影的同时吹嘘知识产权制度,笔者梳理了跟药品相关的专利制度规则设计,包括药品专利
  • 周末特稿 | 苏志甫:知识产权诉讼中电子证据的审查与判断 (下)

    苏志甫:知识产权诉讼中电子证据的审查与判断 (下)
  • WIPO发布2018年全球创新指数 中国首度跻身前二十强

    美国东部时间2018年7月10日,世界知识产权组织(WIPO)与康奈尔大学(Cornell University)、欧洲工商管理学院(INSEAD)在纽约共同发布了2018年全球创新指数(GII)报告。中国首次跻身全球创新指数前20位经济体行列,排名第17位。瑞士以68.40的全球创新指数得分连续第8年领跑全球创新指数榜单,荷兰、瑞典、英国、新加坡紧随其后。
  • 法眼看药神|“药神”原型陆勇公开声明之法律分析

    近日,电影《我不是药神》热映,在商业以及口碑上取得了巨大成功,关于该片背后的真实事件以及主人公陆勇也被推上了舆论的浪尖。
  • 法眼看药神|你不是药神,却是专利制度设计的大神

    徐峥主演的新片儿《我不是药神》持续刷爆朋友圈,片中慢性粒细胞白血病患者迫切地寻求印度代购的仿制“格列卫”(甲磺酸伊马替尼片,印度NATCO公司生产的叫VEENAT,俗称“印度格列卫”)。作为同样需要时刻关注人民群众健康卫生权益的人口大国,为什么印度的仿制药品比国内便宜这么多?专利恐怕又要当背锅侠了。为了确保朋友们在观看电影的同时吹嘘知识产权制度,笔者梳理了跟药品相关的专利制度规则设计,包括药品专利
  • 境外世界杯赛场广告的反不正当竞争法审视

    围绕该国外赛场广告事件,不同观点争论的焦点在于,对该品牌电视的这一广告行为,是否可以依据中国相关法律进行规制。一种观点认为,该广告行为是在国外发布的,仅受到广告发布所在地国家法律的约束,中国法律对该行为不具有管辖权,不能依据中国法律对该行为做出评价并采取法律措施。另一种观点则认为,该广告已经影响到国内竞争秩序,且广告主就是国内企业,国内的管理机关可以依据《广告法》对此行使监管权。
  • 西班牙时尚品牌Zara,深陷“抄袭门”

    米兰法院维持了针对时尚品牌Zara的假冒指控,该判决确认可以在除主要被告所在国之外的欧盟司法管辖区内主张对已注册和未注册外观设计的损害赔偿。主审法官克劳迪奥·马兰戈尼(Claudio Marangoni)于今年1月25日作出判决,并于5月15日通知双方当事人。代理意大利公司OTB的大成律师事务所(Dentons)于6月28日分享了这一判决。
  • 法眼看“药神”线下活动:知产人眼中的《我不是药神》

    7月15日,知产力联合北京务实知识产权发展中心在京举办法眼看“药神”线下活动,邀请法官、专利审查员、高校学者、律师及医药企业代表共同探讨创新药与仿制药间的知识产权保护热点与难点问题。本次活动采取“先观影后讨论”的形式,得到了大地影院的大力支持。
  • WIPO发布2018年全球创新指数 中国首度跻身前二十强

    美国东部时间2018年7月10日,世界知识产权组织(WIPO)与康奈尔大学(Cornell University)、欧洲工商管理学院(INSEAD)在纽约共同发布了2018年全球创新指数(GII)报告。中国首次跻身全球创新指数前20位经济体行列,排名第17位。瑞士以68.40的全球创新指数得分连续第8年领跑全球创新指数榜单,荷兰、瑞典、英国、新加坡紧随其后。
  • 法眼看药神|“药神”原型陆勇公开声明之法律分析

    近日,电影《我不是药神》热映,在商业以及口碑上取得了巨大成功,关于该片背后的真实事件以及主人公陆勇也被推上了舆论的浪尖。
  • 法眼看药神|你不是药神,却是专利制度设计的大神

    徐峥主演的新片儿《我不是药神》持续刷爆朋友圈,片中慢性粒细胞白血病患者迫切地寻求印度代购的仿制“格列卫”(甲磺酸伊马替尼片,印度NATCO公司生产的叫VEENAT,俗称“印度格列卫”)。作为同样需要时刻关注人民群众健康卫生权益的人口大国,为什么印度的仿制药品比国内便宜这么多?专利恐怕又要当背锅侠了。为了确保朋友们在观看电影的同时吹嘘知识产权制度,笔者梳理了跟药品相关的专利制度规则设计,包括药品专利
  • 周末特稿 | 苏志甫:知识产权诉讼中电子证据的审查与判断 (下)

    苏志甫:知识产权诉讼中电子证据的审查与判断 (下)
  • 康信视点|浅析商业秘密保护与专利保护的关联性

    识产权中所涉及的工业产权中,以专利权最被人熟知,而每位权利人在获得专利权之初,除了如何申请专利之外,在权利人选择专利保护之前也通常在商业秘密和专利保护之间徘徊,所以对于专利代理人来说,在日常的咨询业务中也会经常面对客户的这类问题,基于此通常专利代理人会向客户解释专利保护和商业秘密的区别,如何界定商业秘密和潜在的专利申请,以及如果选择商业秘密后如何与专利保护相关联,因此商业秘密如何与专利保护相关联。
  • 判了!三星被判向苹果支付5.386亿美元赔偿

    美国加利福尼亚北区联邦法院一个陪审团,当地时间2018年5月24日一致认为,因侵犯涵盖智能手机技术外观设计专利和发明专利,三星应支付苹果共计5.386亿美元损害赔偿金。
  • 美方发布对华“301条款”调查征税产品建议清单 外交部等回应(附完整清单)

    美国东部时间2018年4月3日下午(北京时间4日凌晨),美国贸易代表办公室(USTR)发布了对华“301条款”调查征税产品建议清单(完整清单可点击文末“阅读原文”查阅),美方声称此举是为了应对中国所谓“有关强制美国技术和知识产权转让的不公平贸易行为”。这一举动将可能使中国出口至美国的多种产品受到影响。
  • 7个字14万,电影《九层妖塔》一审被判字体侵权

    近日,书法家向佳红诉电影《九层妖塔》制作方梦想者电影(北京)有限公司、发行方北京环球艺动影业有限公司、投资方乐视影业(北京)有限公司、网络传播单位中国电影股份有限公司侵害著作权纠纷案一审结果出炉,北京市朝阳区人民法院判令四被告共同赔偿向佳红经济损失14万元,并登报致歉。
  • 最高法审理New Balance无效他人两件“N”字商标案

    5月15日上午,最高人民法院就再审开庭审理了两起历经波折的商标行政诉讼案件。这两起案件正是新平衡体育运动公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、琪尔特股份有限公司的两桩商标权无效宣告请求行政纠纷。