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周末特稿 | 新反法之我见——对三十二条法条的微解读

2017-11-19 13:53 · 作者:知产力   阅读:3379

作者 | 王超 上海市海华永泰律师事务所


(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)


(本文7596字,阅读约需15分钟)

1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订


法条来源: 中国人大网2017年11月4日发布的新法全文



第一章 总则


第一条 为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。


律师解读:本条是立法目的条款,此次修订表述(以下简称新法)与1993年施行的反法(以下简称旧法)基本一致,着重体现反法重在维护公平竞争秩序、保护消费者权益的立法目的和价值追求。

 

第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。


本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。


本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织


律师解读:本条第一款,是反法对经营者从事生产经营活动的原则性要求,其内涵和外延丰富,既可以作为倡导性规范,也可以作为法院裁判新类型案件的法律依据,有利于保障法律的稳定性;第二款是定义性规范,相比于旧法表述更加精准,补充将“扰乱市场竞争秩序”作为不正当竞争行为的直接后果要件,进一步表明反法的着力点和直接目标在于维护公平竞争秩序而非私权保护。反不正当竞争法是行为法,并不直接设定私权,这就决定了反法与物权法、知识产权法等重在保护私权的法律在立法范式和保护逻辑上必然存在不同之处。

 

此外,新法的一大亮点就是明确提出“违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害消费者合法权益”的行为也可直接认定为不正当竞争行为,并不要求必须同时直接损害其他竞争者的利益。按照华东政法大学知识产权学院黄武双教授的观点“此处增改,可谓反法在理念上的一次重大突破,体现了新法对以消费者利益为代表的公众利益的关注”。第三款也是定义性规范,相比于旧法意思基本一致,但为了与新通过的民法总则中的主体分类一致,新法在经营者主体分类上作了修改。

 

第三条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。


国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。


律师解读:本条第二款是本次修订新增内容,新增“反不正当竞争工作协调机制”,类似于授权性规范,主要是授权国务院研究、协调、处理实践中可能出现的具有广泛争议性或者代表性的重大竞争问题,具体如何运作,如何发挥作用,有待实践反馈和验证。

 

第四条 县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。


律师解读:本条属于授权性规范,内容与旧法基本一致,旨在规定查处不正当竞争行为的主管机关。

 

第五条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。


国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。


行业组织应当加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序。


律师解读:本条相比于旧法,增加了第三款关于行业组织自律规定,旨在发挥行业组织在引导、规范竞争行为上的作用,具有指导意义。


 

第二章 不正当竞争行为


第六条 经营者不得实施下列混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系

(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识


(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);


(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称网页等;


(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为


律师解读:本条是禁止仿冒(混淆)条款,新法相比于旧法在相关列举行为构成要件的表述上作了统一的上位概括和具体限定。本次修订首次明确了混淆行为的概念,将“引人误认”作为它的核心判断标准,对于擅自使用他人的标识、名称、姓名、域名、网站名称、网页等做了一个限定,即均要求在相关领域有一定的影响。此外,新法对旧法列举的仿冒行为作了重新归纳和细化,同时增加了兜底性条款,以应对实践中可能出现的新类型的仿冒(混淆)行为,此举可大幅提高新法的稳定性和适应性。

 

第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势

(一)交易相对方的工作人员;


(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;


(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。


经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。


经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。


律师解读:本条是禁止商业贿赂条款,它也是反法重点规制的不正当竞争行为之一。本次修订对旧法条文作了重构和具体化,不仅新增了商业贿赂的目的要件“谋取交易机会或者竞争优势”,还对商业贿赂的对象作了进一步明确,包括交易相对方的工作人员以及受交易相对方委托的单位和个人,还有利用职权和影响力影响交易的单位和个人。相比于旧法,新法更完善,可操作性更强。

 

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况用户评价曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者


经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。


律师解读:本条是禁止虚假宣传条款,本次修订将旧法“引人误解的虚假宣传”这一容易产生歧义的表述进行了分离,并在虚假或引人误解的宣传内容上作了有针对性的修改,主要目的是整治各类互联网APP、电商平台上广泛存在的刷单、炒信、人造僵尸粉、设置虚拟活跃度等不诚信行为,切实保护消费者的知情同意权。

 

第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

(一)以盗窃、贿赂欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;


(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;


(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。


第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。


本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉具有商业价值经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。


律师解读:本条是禁止侵犯他人商业秘密条款,新法在旧法基础上作了一些补充,明确第三人明知或者应当知道商业秘密是另外一个企业的员工或前员工以及其他单位或者个人通过不正当方式获取的,仍然予以使用的话,也是属于侵犯商业秘密的行为。此外,新法对商业秘密的概念作了修正和精简,删除了实用性要件,改采秘密性、价值性和保密性三要件说。

 

第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形:

(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;


(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;


(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五万元


律师解读:关于有奖销售,新法根据当前的社会发展水平,结合实践中有奖销售领域常见的信息不对称、内定中奖等问题,对本条固定作了重新梳理和列举,并将抽奖式的销售奖励最高金额由原定的伍仟元调整为伍万元。

 

第十一条 经营者不得编造传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。


律师解读: 本条是禁止商业诋毁条款,新法对旧法的文字作了适当替换,新增“误导性信息”(主要是指虽然行为人编造、传播的是真实信息,但是由于披露不完整、不连贯等问题可能产生人为误导的情况)。

 

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。


经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;


(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;


(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容


(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。


律师解读:本条是新增的不正当竞争行为种类,具有鲜明的时代特色,目的是规制利用互联网技术实施不正当竞争的行为。本条款是本次修订的一大亮点,将以往只能通过适用反法第二条原则条款规制的互联网不正当竞争行为单独列举予以规制,大幅降低了裁判文书论证压力,有利于规范反法第二条的扩张适用。本条列举的都是过往司法实践当中已经发生的情形,比如众人皆知的“3Q大战”、“搜狐vs百度输入法案”和上网时经常遇到的各种强制插入链接、强制跳转等现象。为应对层出不穷的新情况,本条也增设了兜底条款。不过,互联网技术的特殊性决定了互联网领域的技术竞争必然日趋激烈、各类新技术也会层出不穷,因此更容易产生权力边界不太清楚的问题,而如何平衡新技术发展与原有市场格局的关系,仍值得我们在个案实践中具体探索和分析。

 

第三章 对涉嫌不正当竞争行为的调查


第十三条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施

(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查;


(二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料;


(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;


(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;


(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。


采取前款规定的措施,应当向监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。


监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定,并应当将查处结果及时向社会公开


律师解读:本条相比于旧法强化了行政主管机关的调查权限,并新增了事前报告和批准程序和事后应当向社会公开的规定,此举有利于公众行使监督权,规范各类行政查处行为,防止权力滥用,值得赞许。

 

第十四条 监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况。


律师解读:本条与旧法相比在具体表述上作了部分修改。但意思基本一致。

 

第十五条 监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。


律师解读:本条是本次修订新增规定,明确了行政主管机关对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务,这一点实际上是应然要求,新法单独予以明示,重在重申和强调公职人员的保密义务。

 

第十六条 对涉嫌不正当竞争行为,任何单位和个人有权向监督检查部门举报,监督检查部门接到举报后应当依法及时处理


监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人


律师解读:本条是新增规定,明确赋予公众举报权,并规定主管行政机关有及时处理的义务。并且对于实名举报并提供相关事实和证据的,应当告知处理结果。该条规定有利于提高公众选择行政手段维护自身权利的积极性,可以对现在或潜在的不正当竞争行为人产生心理威慑。

 

第四章 法律责任


第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。


经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。


因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。


经营者违反本法第六条(实施仿冒行为)、第九条(侵犯商业秘密))规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。


律师解读:本条款是法律责任条款,相比于旧法在表述上更加完善,其中第三款时本次修订新增条款,也是本次修订的亮点之一。新法将实施一般仿冒行为和侵犯商业秘密行为的法定赔偿额度上限大幅提高至300万元,与现行商标法的规定持平,体现了反法从严打击相关不正当竞争行为的立法意图,亦有利于法院直接适用该条款裁判具体案件。

 

第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。


经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的,应当及时办理名称变更登记;名称变更前,由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。


律师解读:本条是针对实施仿冒不正竞争行为应负行政责任的规定,本次修订对处罚措施和金额限度作了进一步细化,提高相关行政处罚力度和标准。双罚制下实施仿冒行为的经营者不仅要承担民事责任,还会受到行政处罚,行为人的违法成本大幅提高,有利于净化市场。

 

第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。


律师解读:本条规定了实施商业贿赂行为应承担的行政责任,相比于旧法,罚款数额大幅提高,由原来的上限30万元改为300万元,亦体现了本次修改加大处罚,提高违法成本的修订原则。

 

第二十条 经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。


经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。


律师解读:本条亦针对虚假或引人误解的宣传行为提高了行政处罚力度和标准。同时明确实施本条规定的行为,如涉及发布虚假广告,则应受广告法调整,以避免不同法律之间的责任竞合。

 

第二十一条 经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。


律师解读:本条针对侵犯商业秘密行为亦提高了行政处罚力度和标准,修订意义同上。

 

第二十二条 经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。


律师解读:本条针对有奖销售不正当竞争行为,行政处罚力度和标准亦有提高。将罚款数额上下限由原定1万元以上十万元以下增加为伍万元以上伍拾万元以下,修订意义同上。

 

第二十三条 经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。


律师解读:本条是针对实施商业诋毁应负行政责任的规定,相比于旧法,处罚力度和标准也有大幅提高,修订意义同上。

 

第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。


律师解读:本条是新增互联网不正当竞争行为应负行政责任条款,专门针对信息社会利用网络技术手段干扰、妨碍、破坏他人网络产品或者服务正常运行的行为。本条为目前各大网络服务平台及相关互联网企业设定了竞争红线,有关企业应当予以重视。

 

第二十五条 经营者违反本法规定从事不正当竞争,有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。


律师解读:本条是行政处罚从轻、减轻、免责条款,目的是鼓励违法行为人主动消除和减轻违法行为后果,及时制止侵权,防止损害扩大。同时,也为行政主管机关灵活采取查处措施提供了法律依据。

 

第二十六条 经营者违反本法规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。


律师解读:本条是新增条款,得益于最近几年政府力推的信用社会建设。俗话说的好“无信不立”,无论是经营者还是普通大众都应该珍惜自己的信用,遵纪守法,诚信经营。

 

第二十七条 经营者违反本法规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任


律师解读:本条确认了“不与民争利”的民事赔偿优先原则,有利于保障民众的财产权益。

 

第二十八条 妨害监督检查部门依照本法履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处五千元以下的罚款,对单位可以处五万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。


律师解读:本条赋予行政主管机关可对拒绝、阻碍调查行为的单位或个人行使处罚权。由于“拒绝”、“阻碍”的内涵和外延并不明确,如何把握其判断标准是个问题,有必要在实践中进行规范和细化,防止权力滥用。

 

第二十九条 当事人对监督检查部门作出的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。


律师解读:本条是法律为受到行政处罚的经营者提供的救济渠道,受行政复议法和行政处罚法等调整。

 

第三十条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。


律师解读:本条是针对公职人员违反法定职责应负责任的规定。除本条明确的责任之外,受损失的公司或个人也可以视情况同时追究其民事责任、甚至是刑事责任。

 

第三十一条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


律师解读:本条是宣示性条款,具体是否成立犯罪依法受刑法调整。需要重点关注的是:侵犯商业秘密罪、商业贿赂犯罪等。

 

第五章 附则


第三十二条 本法自2018年1月1日起施行。


律师解读:本条为新法施行设定了缓冲时间,属于惯常做法,有利于公众、市场参与者、相关执法和司法机关学习和适应新法。

 

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